Auftragsverarbeitung nach Art. 28 DS-GVO – Wann liegt eine solche vor?

I. Definition und Allgemeines
Ein Auftragsverarbeiter ist nach Art. 4 Nr. 8DS-GVO eine Stelle, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet.

Der Begriff des Verantwortlichen wird in Art. 4 Nr. 7 DS-GVO definiert. Es erfasst die Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Mittel und Zwecke der Verarbeitung personenbezogener Daten entscheidet. Hierbei kommt es maßgeblich auf die Entscheidung über die Verarbeitungszwecke an, während die Entscheidung über die technisch-organisatorischen Fragender Verarbeitung auch auf den Auftragsverarbeiter delegiert werden kann (vgl. dazu schon WP 169der Artikel-29-Gruppe, S. 17f. Dieses Arbeitsdokument bezieht sich zwar auf die Rechtslage unter der EU Datenschutzrichtlinie 95/46/EG [DS-RL], die grundsätzlichen Erwägungen zu diesen Fragestellungen sind aber auch für die Auslegung der DS-GVO heranzieh-bar).

Zu beachten ist, dass die Datenverarbeitung im Auftrag auch künftig keine Erlaubnis darstellt, Daten dem Auftragsverarbeiter zu offenbaren, die aufgrund gesetzlicher Geheimhaltungspflichten oder von Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnissen, die nicht auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, vertraulich zu behandeln sind (vgl. §1 Abs.2 S.3 BDSG).

Für die Weitergabe von personenbezogenen Daten an den Auftragsverarbeiter und die Verarbeitung durch den Auftragsverarbeiter bedarf es regelmäßig keiner weiteren Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 6 bis 10 DS-GVO als derjenigen, auf die der Verantwortliche selbst die Verarbeitung stützt. Möglich ist nach der DS-GVO auch eine Auftragsverarbeitung durch Dienstleister außerhalb des EU-/EWR-Raums, wenn die zusätzlichen Anforderungen der Art. 44 ff. DS-GVO für Verarbeitungen in Drittstaaten eingehalten werden (angemessenes Schutzniveau im Drittstaat, geeignete Garantien nach Art. 46 DS-GVO wie z.B. Standarddatenschutzklauseln, oder Ausnahmetatbestand nach Art. 49 DS-GVO). Auftragsverarbeiter sind Empfänger im Sinne von Art. 4 Nr. 9 DS-GVO. Die Eigenschaft als Empfänger führt zu gesonderten Informations- (vgl. u.a. Art. 13 Abs.1 lit. e DS-GVO) und Mitteilungspflichten (Art.19 DS-GVO) des Verantwortlichen sowie zu Auskunftsrechten (Art. 15 DS-GVO) der betroffenen Person gegenüber dem Verantwortlichen.

Empfänger von Datenmüssen im Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten (vgl. Art. 30 Abs.1 lit. d) DS-GVO) geführt werden.

II. Regelungen für Auftragsverarbeitung in Art. 28 DS-GVO
Die zentrale Vorschrift für Auftragsverarbeiter in der DS-GVO ist Art. 28, wonach dem Verantwortlichen gemäß Absatz 1vor Auftragsvergabe zunächst eine Prüfung der Geeignetheit des Auftragsverarbeiters auferlegt wird.

Der Verantwortliche darf sich danach nur solcher Auftragsverarbeiter bedienen, die hinreichende Garantien dafür bieten, dass sie geeignete technische und organisatorische Maßnahmen für einen ausreichenden Datenschutz anwenden, so dass die Verarbeitung im Einklang mit der DS-GVO erfolgt und den Schutz der Rechte der betroffenen Personen gewährleistet. Zum Beleg solcher Garantien können auch genehmigte Verhaltensregeln des Auftragsverarbeiters nach Art. 40 DS-GVO oder Zertifizierungen nach Art. 42 DS-GVO als Faktorenherangezogen werden.

Der Verantwortliche muss mit dem Auftragsverarbeiter einen Vertrag über die weisungsgebundene Tätigkeit schließen, der schriftlich oder in einem elektronischen Format abgefasst sein kann. Hierfür können sowohl individuelle Regelungen getroffen, als auch von der EU-Kommission oder von der zuständigen Aufsichtsbehörde verabschiedete Standardvertrags-klauseln verwendet werden. Für den notwendigen Inhalt des Vertrags gilt in großen Teilen das Gleiche wie bisher. Die bestehenden Verträge können daher fortgelten, wenn sie den Anforderungen der DS-GVO entsprechen oder darüber hinausgehen. Beispielsweisemuss ein Vertrag zur Auftragsverarbeitung eine Regelung zur Bereitstellung der Daten beinhalten und die Einhaltung der besonderen Bedingungen für den Einsatz von Subunternehmern regeln. Unter anderem muss der Vertrag außerdem vorsehen, dass der Auftragsverarbeiter die gemäß Art.32 DS-GVO erforderlichen Maßnahmen ergreift. Da der Verantwortliche für die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung insgesamt verantwortlich ist und bleibt (s. Art.24 DS-GVO), ist weiterhin anzuraten, die mindestens erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen darzustellen.

Will sich der Auftragsverarbeiter zur Erbringung der vereinbarten Dienstleistung Subunternehmen als weiterer Auftragsverarbeiter bedienen, so bedarf dies der vorherigen (schriftlichen oder elektronischen) Genehmigung durch den Verantwortlichen (Art. 28 Abs. 2 DS-GVO). Später beabsichtigte Änderungen bei den eingesetzten Subunternehmen muss der Auftragsverarbeiter dem Auftraggeber als Verantwortlichem vorher mitteilen, wobei es dem Verantwortlichen vorbehalten bleibt, gegen die geplante Einbeziehung eines Subunternehmens Einspruch zu erheben.

Des Weiteren besteht für Auftragsverarbeiter die Pflicht, auch ein Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten nach Art. 30 Abs. 2 DS-GVO für alle Kategorien von im Auftrag eines Verantwortlichen durchgeführten Tätigkeiten der Verarbeitung zu führen. Das Verzeichnis muss der Aufsichtsbehörde auf Anfragenach Art. 30 Abs. 4 DS-GVO, z. B. bei Kontrollen, zur Verfügung gestellt werden.

Nach Art. 33 Abs. 2 DS-GVO muss ein Auftragsverarbeiter eine Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten nach Bekanntwerden unverzüglich dem Verantwortlichen melden.

III. Wartung und Fernzugriffe/ Abgrenzungen
Ist Gegenstand des Vertrages zwischen Verantwortlichem und Auftragsverarbeiter die IT-Wartung oder Fernwartung (z.B. Fehleranalysen, Support-Arbeiten in Systemen des Auftraggebers) und besteht in diesem Rahmen für den Auftragsverarbeiter die Notwendigkeit oder Möglichkeit des Zugriffs auf personenbezogene Daten, so handelt es sich im Hinblick auf die weite Definition einer Verarbeitung in Art. 4 Nr. 2 DS-GVO (z. B. Auslesen, Abfragen, Verwenden) ebenfalls um eine Form oder Teiltätigkeit einer Auftragsverarbeitung und die Anforderungen des Art.28 DS-GVO – wie etwa der Abschluss eines Vertrages zur Auftragsverarbeitung – sind umzusetzen.

Anders ist dies bei einer rein technischen Wartung der Infrastruktur einer IT durch Dienstleister (z.B. Arbeiten an Stromzufuhr, Kühlung, Heizung), die nicht zu einer Qualifikation des Dienstleisters als Auftragsverarbeiter und einer Anwendung von Art. 28 DS-GVO führen.

IV. Standardisierte Regelbeispiele für EINE Auftragsverarbeitung
Auftragsverarbeitung können regelmäßig z. B. folgende Dienstleistungen sein:
o EDV-technische Arbeiten für die Lohn- und Gehaltsabrechnung oder die Finanzbuchhaltung durch Rechenzentren,
o Outsourcing personenbezogener Datenverarbeitung im Rahmen von Cloud-Computing, ohne dass ein inhaltlicher Datenzugriff des Cloud-Betreibers erforderlich ist,
o Werbeadressenverarbeitung in einem Lettershop,
o Verarbeitung von Kundendaten durch ein Call-Center ohne wesentliche eigene Entscheidungsspielräume
o Auslagerung der E-Mail-Verwaltung oder von sonstigen Datendiensten zu Webseiten (z. B. Betreuung von Kontaktformularen oder Nutzeranfragen),
o Datenerfassung, Datenkonvertierung oder Einscannen von Dokumenten,
o Auslagerung der Backup-Sicherheitsspeicherung und anderer Archivierungen,
o Datenträgerentsorgung durch Dienstleister,
o Prüfung oder Wartung (z. B. Fernwartung, externer Support) automatisierter Verfahren oder von Datenverarbeitungsanlagen, wenn bei diesen Tätigkeiten ein Zugriff auf personenbezogene Daten nicht ausgeschlossen werden kann.
o Zentralisierung bestimmter „Schader Services-Dienstleistungen“ innerhalb eines Konzerns, wie Dienstreisen-Planungen oder Reisekostenabrechnungen (jedenfalls sofern kein Fall gemeinsamer Verantwortlichkeit nach Art. 26 DS-GVO vorliegt)

V. Standardisierte Regelbeispiele, die KEINE Auftragsverarbeitung begründen
Keine Auftragsverarbeitung, sondern die Inanspruchnahme fremder Fachleistungen bei einem eigenständig Verantwortlichen, für die bei der Verarbeitung (einschließlich Übermittlung) personenbezogener Daten eine Rechtsgrundlage gemäß Art. 6 DS-GVO gegeben sein muss, sind beispielsweise in der Regel die
o Einbeziehung eines Berufsgeheimnisträgers (Steuerberater, Rechtsanwälte, externe Betriebsärzte, Wirtschaftsprüfer),
o Inkassobüros mit Forderungsübertragung,
o Bankinstituts für den Geldtransfer,
o Postdienstes für den Brieftransport,
o und vieles mehr.

Keine Auftragsverarbeitung liegt ferner vor, wenn gemeinsame Verantwortlichkeit nach Art. 26 DS-GVO gegeben ist, d.h. wenn mehrere Verantwortliche gemeinsam über die Verarbeitungszwecke und -mittel entscheiden. Hierunter können je nach Gestaltung eine Reihe von Verarbeitungen fallen, die bisweilen unter BDSG-alt als sog. Funktionsübertragung eingestuft wurden, etwa
o klinische Arzneimittelstudien, wenn mehrere Mitwirkende (z.B. Sponsor, Studienzentren jeweils in Teilbereichen Entscheidungen über die Verarbeitung treffen,
o gemeinsame Verwaltung bestimmter Datenkategorien (z.B. „Stammdaten“) für bestimmte gleichlaufende Geschäftszwecke mehrerer Konzernunternehme.

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